8.1 Papel de La Institución como Pilar del SNI

8.1.1 Las normas que regulan las adquisiciones públicas y la competencia entre los principales proveedores

La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, no incluye de manera expresa la exigencia de competitividad en los procesos de adquisiciones del Estado. El artículo 16 del reglamento menciona que para cada proceso de compra, deben obtenerse como mínimo tres ofertas firmes; pero si por falta de oferentes no se pudiera llenar dicho requisito, serán suficientes las que fuere posible obtener, circunstancia que deberá ser calificada, bajo la responsabilidad de autoridad administrativa superior de la dependencia interesada, haciéndolo constar en acta.

Por aparte el artículo 25 de la ley y 11 del reglamento, prohíbe la colusión[i]. El artículo 22 de la ley establece que las bases de licitación o cotización deben entregarse a quien las solicite, siempre que este se encuentre inscrito en el registro de pre calificados correspondiente.

En el artículo 44, “Casos de excepción” inciso 1.6 de La Ley de Contrataciones del Estado y 19 del reglamento, se incluyen todas las compras y contrataciones que se hagan para el Ejercito de Guatemala y sus instituciones a través del Ministerio de la Defensa Nacional.

El inciso 1.10 del artículo en mención, establece la compra y contratación de bienes, suministros y servicios con proveedores únicos.

El artículo 31 permite adjudicar al único oferente que se presente, cuando la junta de cotización o licitación considere que satisface los requisitos establecidos en las bases y que la oferta convenga a los intereses del Estado. El artículo 32, establece que en caso de ausencia de ofertas, la autoridad administrativa superior prorrogara el plazo para recibir ofertas, si aun así no se recibiera ninguna se puede proceder a la contratación directa.

Para las contrataciones de obra pública que realiza el Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda a través del Fideicomiso del Fondo Vial, se invita a participar únicamente a las empresas inscritas en el banco de datos de esta institución. Adicionalmente, que al utilizar la figura del fideicomiso, están exentos de los procedimientos de la Ley de Contrataciones del Estado.

Los fondos sociales (Fondo Nacional Para la Paz y Fondo de Inversión Social, especialmente), tienen su propia normativa de contratación pública, amparados en los convenios que suscriben con la banca multilateral (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo y Banco Centroamericano de Integración Económica). Para participar en estos procesos, que en su gran mayoría comprenden construcción de infraestructura pública, se hacen invitaciones a ciertas empresas por el mecanismo de lista corta.

Es necesario que se incluya en la normativa de adquisiciones públicas una serie de principios generales que inspiren las acciones, políticas y negociaciones; entre estos deben incluirse los de competitividad, transparencia, eficacia, eficiencia y calidad del gasto público.

Para cumplir con la ley y recibir las tres ofertas firmes, muchos funcionarios, especialmente los alcaldes, tienen una red de empresas que pertenecen a familiares, amigos, diputados, gobernadores o a ellos mismos; siendo estas las que presentan ofertas y las que resultan beneficiadas con las adjudicaciones.

No es rara la combinación de obstáculos que limitan la libre concurrencia de oferentes aunado a la utilización de los criterios de excepción o la contratación con el único proveedor que “calificó”.

En otras oportunidades los requisitos necesarios de llenar por los oferentes son muy estrictos, al punto que ninguno de ellos los puede cumplir, por lo mismo nadie oferta, las autoridades proceden a declarar desierto el proceso y se utiliza el mecanismo de compra directa.

Otra modalidad es establecer criterios técnicos diririgos, los que solo una marca y/o empresa pueden cumplir.

Se recurre también a limitar la entrega de bases y planos, esto a pesar de lo estipulado en el artículo 22 de la ley. Esto se hace de varias formas: a) Se permite adquirir las bases en un único día y horario especifico; b) se cuenta con una limitada cantidad de copias; c) se fija un alto precio por ellas, con el fin de disuadir a las empresas, que no teniendo garantía alguna de resultar ganadoras o de la transparencia del proceso, se abstienen de participar.

Por su parte deben revisarse las excepciones en la aplicación de la Ley de Contrataciones que esta misma establece, la principal radica en la necesidad de limitar las compras para el ejercito por la vía de excepción a situaciones donde exista un estado de guerra declarado o una amenaza inminente y pública que haga peligrar la soberanía nacional.

A través de las compras realizadas para el Ejército de Guatemala, se cometieron graves actos de corrupción en el período de gobierno 2000 - 2004, desviando los fondos que servirían para pagar supuestas adquisiciones a cuentas de testaferros de altos funcionarios públicos.

Es necesario eliminar la figura de proveedor único contenida en el inciso 1.10 del artículo 44 de ley y 20 del reglamento, ya que esta no responde a los casos en donde por relación de propiedad, (de un bien inmueble, por ejemplo), solo es posible adquirirlos de una sola persona; sino que es una figura creada para seleccionar un proveedor único con carácter de exclusividad dentro de varios oferentes. Por su parte esta figura, está contemplada en el régimen de adquisiciones por medio de contrato abierto, proceso que maneja el Ministerio de Finanzas Publicas, teniendo por finalidad establecer contratos de exclusividad con el proveedor que a menor precio oferte artículos altamente demandados por el sector publico; estos contratos tienen vigencia durante un año[ii].

8.2 Transparencia

En el artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado se establece que dentro del plazo de tres días de dictaminada la resolución razonada, la junta de cotización o licitación deberá notificar a cada uno de los oferentes el resultado del proceso de cotización o licitación.

El artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece la obligatoriedad de publicar toda la información relacionada con la compra, venta y contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran las instituciones; dicha información será de carácter público a través de la dirección en Internet www.guatecompras.gt

El artículo 12 del reglamento, menciona que toda aprobación o improbación debe publicarse en Guatecompras.

A partir de la instauración del sistema electrónico de compras y contrataciones del Estado (Guatecompras), el acceso a la información sobre las decisiones de adjudicación ha mejorado notablemente, sin embargo, no todos los procesos de contratación son publicitados a través de este sistema, por lo que tampoco se conoce a quien se adjudica y bajo que criterios. Entre otras razones están: a) la existencia de las figuras de fideicomisos; b) contratación a través de ONG´s; c) prevalencia de las normas de contratación de la banca multilateral cuando se ejecutan obras con prestamos internacionales; d) la simple inobservancia de la ley y su reglamento, al 21 de noviembre 73 municipalidades no utilizan el sistema (22% del total). En otros casos, aunque se publica el proceso y alguna información sobre el mismo, nunca se publica la decisión de adjudicación, existen procesos que habiendo transcurrido más de 6 meses de su publicación, no se sabe si fueron anulados, adjudicados o declarados desiertos, ya que en el sistema aparecen en estatus de evaluación.

8.3 Mecanismos de Quejas

En el artículo 99 de la Ley de Contrataciones del Estado se establece que contra la resolución de la adjudicación por la Junta de Licitación o Comisión de Cotización, únicamente procederán los recursos de aclaración cuando la resolución sea obscura, ambigua o contradictoria y de ampliación si se hubiere omitido resolver sobre algún aspecto que incida en la negociación. Este recurso se interpone ante la misma junta o comisión, quien tiene 3 días para resolver, contra lo resuelto por esta no cabrá impugnación alguna.

El artículo 100 de la ley, establece el recurso de revisión, que se interpone ante la autoridad que aprueba la adjudicación, dentro del plazo de tres días contados a partir del día siguiente de la recepción de la notificación de la adjudicación.

Son pocos los casos conocidos donde prosperen este tipo de recursos y que como resultado de ello los procesos se anulen o modifiquen.

Siendo que las personas que integran las juntas de cotización y licitación son nombradas por la autoridad administrativa superior, quien a su vez avala lo actuado por aquellas, difícilmente proceden los recursos en mención.

8.3.1 Revisión ante un tribunal de las decisiones desfavorables:

En el artículo 101 se establece el recurso de revocatoria, que procede contra la resolución que da por concluido el procedimiento administrativo. Previa audiencia al Ministerio Público, la autoridad resolverá dicho recurso.

En los artículos 102 y 103 de la Ley de Contrataciones del Estado, se indica que toda controversia relativa al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos, fianzas y seguros celebrados con motivo de la aplicación de dicha ley, se someterán a la jurisdicción del Tribunal de la Contencioso Administrativo.

Difícilmente se recurre a la instancia judicial para revisar decisiones sobre procesos de compras y contrataciones, esto puede tener varias causas. El lento proceso que caracteriza este tipo de casos, el costo en tiempo y dinero de los mismos y el riesgo de que no se resuelva a favor; son elementos que disuaden a los proveedores a llegar hasta estas instancias.

8.3.2 Proveedores que han sobornado:

No existen disposiciones específicas dirigidas contra los proveedores que practiquen el soborno. En el artículo 25 de la Ley de Contrataciones del Estado y 11 de su Reglamento se habla sobre la figura de colusión, la cual al ser comprobada tiene como efecto la cancelación en el registro de proveedores correspondiente.

Es común que los proveedores seleccionados (sobre todo cuando se trata de construcción de obra física), otorguen un 10% del valor del contrato a los funcionarios que les favorezcan en la adjudicación de los procesos de adquisición. En otras oportunidades aunque no exista soborno para obtener la adjudicación, esta se da como pago a quienes financiaron la campaña política del funcionario electo. En ocasiones, las empresas constructoras son impuestas a cambio de que la obra se realice, es decir, si el alcalde o la autoridad correspondiente no aceptan al proveedor que le impone el diputado o el gobernador departamental, simplemente la obra no se ejecuta y se traslada a otro municipio.

El Sistema de Información de Contrataciones y Adquisiciones del Sector Público, Guatecompras, contiene un modulo donde deben estar inscritos los proveedores; sin embargo, a la fecha no se les puede eliminar del mismo o identificarlos como no elegibles, ya que la ley aún no otorga estas potestades al sistema. La intención es que con la aprobación de las reformas a la Ley de Contrataciones del Estado, se pueda “marcar” a estas empresas como no elegibles para proveer al Estado.

8.4 Mecanismos de Integridad

8.4.1 Conflictos de interés

En el artículo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado, se establecen una serie de impedimentos para ser miembro de las juntas de licitación o de las comisiones de cotización. Estas son: a) ser parte en el asunto; b) haber sido representante legal, gerente o empleado o alguno de sus parientes, asesor, abogado o perito, en el asunto o en la empresa oferente; c) tener parentesco dentro de los grados de ley, con alguna de las partes; d) ser pariente dentro de los grados de ley, de la autoridad superior de la institución; e) haber aceptado herencia, legado o donación de alguna de las partes; f) ser socio o partícipe con alguna de las partes; y, g) haber participado en la preparación del negocio, en cualquier fase.

En el artículo 13, se establece que las personas que tengan amistad intima o relaciones con alguna de las partes, deben excusarse de formar parte de las juntas de licitación o comisiones de cotización contratante.

El artículo 14 contempla la figura de recusación, definiendo como causas de esta, lo contenido en el artículo 12 y 13.

La Contraloría General de Cuentas y la sociedad civil, no cuentan con los instrumentos y mecanismos adecuados para verificar que lo contenido en el artículo 12 y 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, se cumpla de manera efectiva. A esto se une la insuficiencia de datos para detectar conflictos de interés.

Por su parte la falta de independencia con que actúan las juntas de licitación y comisiones de cotización, con respecto a la autoridad administrativa superior, quien las nombra, dificulta que las decisiones que estas toman, sean del todo imparciales.

8.4.2 Declaración Patrimonial:

El artículo 20 de la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, establece que la declaración patrimonial es la declaración de bienes, derechos y obligaciones que bajo juramento deberán presentar ante la Contraloría General de Cuentas, los funcionarios públicos como requisito para el ejercicio del cargo o empleo; y, al cesar el mismo, como requisito indispensable para que se le extienda el finiquito respectivo.

El artículo 21de la citada ley, establece que los datos proporcionados por los funcionarios públicos dentro de su declaración jurada patrimonial, deben tenerse como proporcionados bajo garantía de confidencialidad; prohibiéndose su divulgación por cualquier medio y sólo podrán verificarse dentro de un proceso judicial.

El artículo 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Administración Tributaria, menciona que todo su personal, deberá presentar, previo a la toma de posesión y también anualmente, ante el Directorio de la SAT una declaración jurada patrimonial comparativa, consignando el origen de los cambios de su patrimonio; de acuerdo con las normas específicas de la institución. Asimismo, están obligados a presentar, previo a la toma de posesión y también anualmente, ante el Directorio, una declaración jurada patrimonial comparativa de su cónyuge e hijos menores consignando el origen de los cambios de su patrimonio.

Las personas que integran las juntas de cotización y licitación, son empleados públicos que no se dedican exclusivamente a esta actividad, siendo nombrados eventualmente para dicha función.

Para el caso de las personas que desempeñan cargos directivos en los departamentos de compras, existen una serie de falencias en el sistema de declaraciones de probidad. La Contraloría General de Cuentas tiene dificultad para establecer el universo de los obligados, existen limitantes para verificar la información, las sanciones por la omisión de la presentación de la declaración son de índole administrativo y existe dificultad para comprobar el patrimonio real de los declarantes, ya que este se puede esconder en empresas mercantiles bajo la figura de la sociedad anónima.

[i] Se entiende por colusión la existencia de acuerdo entre dos o más oferentes para lograr en forma ilícita la adjudicación de un proceso de contratación.

[ii] La finalidad es centralizar en un único proveedor la adquisición de bienes y suministros de uso general y constante, o de considerable demanda para aprovechar las compras por volumen, que inciden en mejores precios y la estandarización de especificaciones que hacen más práctica la adquisición.