Sanciones administrativas: La Ley de Servicio Civil en su artículo 66 establece como una prohibición especial para los servidores públicos, solicitar o recibir dádivas, regalos o recompensas de sus subalternos o de los particulares. De acuerdo al artículo 74, las sanciones correspondientes van de la llamada de atención verbal a la suspensión laboral sin goce de sueldo por un máximo de treinta días en un año calendario.

Sanciones penales: Por el delito de cohecho pasivo [1] y cohecho activo los artículos 439 y 442 del Código Penal respectivamente, establecen penas que van de uno a cinco años de prisión y multa de (Q.100) (US$13.33) a (Q. 3,000) (US$ 400). “Cuando el funcionario o empleado público obligare o indujere a la dádiva, presente ofrecimiento o promesa, la pena se aumentará en una tercera parte.”

Adicional a lo anterior, según el artículo 444 del Código Penal, para los sobornados se aplicará la pena accesoria de inhabilitación especial por doble tiempo de la pena privativa de libertad.

Tomando en cuenta que es un delito que no deja huellas (especialmente cuando el soborno se da por medio de dinero en efectivo), y que no existe parte acusadora por ser está quien comete el cohecho activo, existen muy pocas condenas.

Un elemento adicional es que a partir de la evaluación que haga el empleado o funcionario público entre los costos (sanciones administrativas y penales de ser descubierto y condenado), versus los beneficios que percibirá de cometer tal delito, opte por lo segundo. Esto es particularmente cierto en los casos de contratación de grandes proyectos de obra pública y en los procesos de concesión de servicios públicos a manos privadas (privatizaciones y concesiones).

6.1.1 Independencia política de los funcionarios

Los incisos j), m), n) y o) del artículo 18 de la Ley Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, prohíbe utilizar los recursos del Estado para el logro de objetivos políticos personales o partidarios; nombrar y remover al personal por razones político partidistas o ideológicas; y, discriminar en la formulación de políticas y en la prestación de servicios a personas o sectores de personas, por razón de su afiliación política así como por cualquiera otra causa que infrinja el derecho de igualdad.

Los artículos 65 y 66 de la Ley de Servicio Civil refuerzan y complementan estas prohibiciones.

“Las políticas de nombramiento, inducción, ascensos, y desarrollo de personal que actualmente se ejecutan en el Servicio Civil Guatemalteco, impiden una ejecución adecuada de la gestión del empleo y promueven la politización y arbitrariedad en el sistema”[2]

En períodos electorales, son constantes las denuncias sobre la participación de empleados públicos en actividades proselitistas, con el agravante que en algunas oportunidades se hace utilizando recursos del Estado.

Los empleados públicos no raras veces ven condicionada su continuidad laboral a la lealtad política con sus jefes, mismos que son nombrados “desde afuera” por el partido político de turno, este mecanismo se refuerza ante la ausencia de una efectiva carrera del servicio público y por la prevalencia de mecanismos de contratación por la vía del contrato laboral renovable cada seis meses o un año.

En síntesis, se puede decir que en Guatemala el empleo que proporciona el sector público y el sector público en si mismo, sigue supeditado a los cambios político partidistas en la dirección del Estado a la vez de ser un botín político que sirve para pagar favores de campaña.

6.1.2 Proceso de Reclutamiento de Personal

En el artículo 42 de la Ley de Servicio Civil, inciso 3) se menciona que uno de las condiciones para ingresar al Servicio Civil por Oposición es demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que establezca esa ley y sus reglamentos.

El artículo 43 establece que las pruebas deben ser de libre oposición y tienen por objeto determinar la capacidad, aptitud y habilidad de los candidatos para el desempeño de los deberes del puesto de que se trata, las mismas pueden ser orales, escritas, físicas o una combinación de éstas.

Toda autoridad nominadora por medio de cada uno de los jefes de dependencias, debe evaluar por lo menos una vez al año a todos los servidores públicos bajo su supervisión. Esta evaluación debe servir de base para recomendar ascensos, adiestramientos e incrementos de salarios[3].

En este punto con mayor claridad que en otros se puede verificar la brecha existente entre país formal y el país real.

El documento “Diagnóstico Institucional Comparado de Sistemas de Servicio Civil”, que evalúa la situación de 17 países del Continente, elaborado por el Banco Interamericano de Desarrollo en diciembre 2004, menciona que: “En Guatemala en los procesos de reclutamiento y selección del personal es muy común la existencia de brechas entre lo pautado normativamente y la práctica cotidiana....las condiciones de reclutamiento no se corresponden con las reales capacidades de los candidatos, no están establecidos los mecanismos y procedimientos de garantía necesarios para evitar la arbitrariedad en el proceso de incorporación, los instrumentos de selección no han sido adecuadamente diseñados y las prácticas de promoción no corresponden a criterios sistematizados previamente”

El “Diagnóstico Institucional del Sistema de Servicio Civil de Guatemala (agosto 2002)”, también de autoría del BID, establece entre otras situaciones que: “En el Servicio Civil Guatemalteco el sistema de compensaciones y su administración impide una gestión basada en productividad e incentivos. Se paga igual a quien cumple con eficiencia y eficacia sus atribuciones, que a quien no lo hace”. Además que: “La ausencia de sistemas de planeación estratégica a nivel institucional así como de buenas descripciones de puestos, asignación de metas y objetivos a unidades y empleados y la carencia de estándares de desempeño hacen muy difícil la evaluación del rendimiento y desempeño del personal que en la práctica no existe como sistema”

6.1.3 Nepotismo y Amiguismo

En el artículo 17, inciso d) de la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, se menciona que genera responsabilidad administrativa la contratación de la esposa o hijos como subalternos en relación de dependencia.

En diversas leyes se incluyen prohibiciones para que los funcionarios públicos contraten parientes en los grados de ley como empleados públicos de las instituciones en las que ejercen autoridad. Tal es el caso del inciso i), artículo 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría y el artículo 197 de la Constitución Política de la República y otras leyes.

En la mayoría de normas se prohíbe o previene el nepotismo; sin embargo, no se regula que familiares de funcionarios públicos desempeñen cargos públicos en instituciones distintas a donde ellos ejercen como autoridades.

Recientemente, se presentó el caso en que un cercano familiar del Contralor General de Cuentas en funciones, se desempeñaba como empleado público en uno de los fondos sociales.

Recepción de Regalos

El artículo 443 del Código Penal establece multas que van de (Q. 100) (US$13.33) a (Q. 300) (US$ 400) para los funcionarios o empleados públicos que acepten dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas de personas que tuvieren algún asunto pendiente ante él.

La Ley de Servicio Civil en su artículo 66 y la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, artículo 18 inciso c); prohíben aceptar directa o indirectamente todo tipo de regalos o dádivas[4].

Persiste en la cultura ciudadana el otorgar regalos a cambio de favores u omisiones en los actos de los funcionarios y empleados públicos. En algunas oportunidades, aunque el funcionario o empleado público no solicite dádiva alguna, el ciudadano le hace entrega de un regalo al considerar que su requerimiento o trámite ante el Estado fue resuelto satisfactoriamente.

También aquí las sanciones penales y administrativas establecidas no ayudan a inhibir la comisión de este delito. El sujeto del cohecho activo y pasivo evalúan el coste beneficio y la posibilidad de ser descubiertos; el resultado de esta evaluación normalmente alienta la comisión del delito.

6.2.2 Restricciones al Post empleo:

La única referencia legal, aunque no directa, se encuentra en el artículo 64, numeral 4 de la Ley de Servicio Civil, en donde se menciona que es obligación de los servidores públicos “Guardar discreción, aún después de haber cesado en el ejercicio de sus cargos, en aquellos asuntos que por su naturaleza o en virtud de leyes, reglamentos o instrucciones especiales, se requiera reserva”.

No existe ningún tipo de restricción al post empleo de los servidores públicos.

En el Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda, se evidencia un problema que la falta de normativa al respecto suscita. Ex funcionarios y ex empleados de la Unidad Ejecutora de Conservación Vial y/o la Dirección General de Caminos, pasan a formar parte del personal que labora en las empresas constructoras que prestan servicios a dicho Ministerio, la información que estos poseen y los vínculos con empleados y funcionarios que puedan mantener, colocan a las empresas en que laboran o representan en una posición ventajosa con respecto a las demás que participan en los procesos de licitación para la construcción, mantenimiento y supervisión de la obra pública que contrata el Estado.

La Ley de Servicio Civil establece que los servidores públicos deben ser notificados sobre los procesos de convocatoria, selección, evaluación, traslados y permutas. Publicación en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en el país de las convocatorias a exámenes para ingresar al servicio por oposición (artículo 45). Notificación a los evaluados de los resultados obtenidos en las pruebas y del lugar que obtuvo en el registro respectivo (artículo 47). Resultados de la evaluación del período de prueba[5] (artículo 56).

Los mecanismos de queja se dan por medio de los recursos de apelación ante la Junta Nacional de Servicio Civil, básicamente en asuntos relativos a asignación o reasignación de puestos (articulo 40); traslados que impliquen disminución de sueldo (artículo 60); apelación por considerarse perjudicado por una decisión del Director de la Oficina Nacional de Servicio Civil en lo que a la admisión y calificación de pruebas se refiere (artículo 47).

El articulo 18 establece que las resoluciones de Junta Nacional de Servicio Civil tienen carácter de definitivas, excepto en los casos de destitución, pudiendo recurrir a los Tribunales de Trabajo y Previsión Social.

El Código Penal en su artículo 444 establece que en los casos de delitos de cohecho, tanto pasivo como activo, que vulnere el régimen tributario, quedará eximida de responsabilidad penal la persona que denuncie y coadyuve a la obtención de los elementos probatorios de la comisión del delito.

Por su parte, La Ley para la Protección de los Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración de Justicia Penal en su artículo 1 establece que el servicio de protección tiene como objetivo esencial proporcionar protección a funcionarios y empleados del Organismo Judicial, de las fuerzas de seguridad civil y del Ministerio Público, así como a testigos, peritos, consultores, querellantes adhesivos y otras personas, que estén expuestos a riesgos por su intervención en procesos penales.

En cuanto a este último aspecto, el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en el marco de la octava reunión, recomienda a Guatemala que: “si bien existen disposiciones que contienen medidas de protección que podrían aplicarse a quienes denuncien actos de corrupción, como las contenidas en el artículo 8 de la Ley para la Protección de los Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración de Justicia Penal, dichas disposiciones están destinadas básicamente a quienes intervienen en un proceso penal y no cubren a los servidores públicos cuando estos denuncian actos impropios o deshonrosos que aunque pudieran no estar tipificados como delitos pudieran ser catalogados como actos de corrupción. Por otra parte, las medidas de protección allí contempladas apuntan hacia la protección de la integridad física de sus destinatarios, pero no hacia la protección de los denunciantes frente a otro tipo de amenazas o represalias de las que pueden ser objeto como consecuencia del cumplimiento de su obligación de denunciar”.

Pies de página

[1] Acción por medio de la cual un funcionario o empleado público recibe dinero o dádivas. El cohecho activo se refiere al delito en que incurre la persona que ofrece dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas al funcionario o empleado público.

[2] Diagnóstico Institucional del Sistema de Servicio Civil de Guatemala, Inter-American Development Bank, agosto 2002.

[3] Articulo 73 de la Ley de Servicio Civil, Decreto 1748 del Congreso de la República del 2 de mayo de 1968

[4] Es necesario comentar que la Ley de Servicio Civil rige para empleados y funcionarios públicos de menor jerarquía, en el artículo 32 exonera de sus disposiciones a los altos funcionarios. Por su parte la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, en su artículo 4, inciso a) hace inclusión de esos funcionarios y dignatarios exonerados.

[5] 6 meses para servidores nuevos y 3 meses para los casos de ascensos.